MILITAR Y POLICÍA EN
USO DE BUEN RETIRO
retirados hasta el año
2004
A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.
Es indiscutible que la asignación de retiro, como
prestación cumple un fin constitucional determinado, que tiene como objetivo
principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento
diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de
una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de
sus familiares[1].
Tienen su consagración expresa en los artículos 123, 217, 218, y 150-19 de la
Constitución Política.La Corte Constitucional, en diversas oportunidades, ha
reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de
la fuerza pública cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste
físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete
al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo[2].
El carácter especial se contrapone a los calificativos excepcional
y autónomo, en torno al ámbito de la aplicación de un régimen normativo
en un determinado ordenamiento jurídico. Al establecer que el derecho
excepcional es aquel régimen normativo que supone la existencia de otro -de
mayor alcance y jerarquía- frente al cual se introducen derogaciones,
subrogaciones o modificaciones en aspectos puntuales. Es derecho autónomo el
conjunto de disposiciones jurídicas que dependen de sí mismas y se encuentran
sujetas a sus propios principios generales. Finalmente, es derecho especial
aquel régimen normativo que, sin llegar a ser autónomo, supone una regulación
separada y libre de una materia independiente, que responde a una cierta y
exclusiva individualidad técnica y económica.
Se puede entonces considerar que un régimen prestacional especial
es aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie
o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar
de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una
regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le
dotan de plena singularidad.En este contexto, como lo ha sostenido La Corte
Constitucional, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar
las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que
resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad, “los
regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o
tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”[3].
De lo expuesto podemos concluir que la existencia de prestaciones
especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser
inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad
material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones
que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en
porcentajes o en derechos, en aras de equilibrar el desgaste físico y emocional
sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de
una función pública que envuelve un peligro inminente. El objetivo del régimen
especial no puede desbordar los límites para el cual fue creado, ni
constituirse en una preferencia, pero tampoco puede estar por debajo de los
privilegios que gozan las personas pertenecientes al régimen general; en
cualquiera de los dos casos resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio
carente de una causa constitucional real y efectiva o un agravio injustificado
al militar retirado al no aplicársele el incremento a su pensión como lo ordena
la Ley.
El sistema de oscilación, consagrado en el artículo 169
del Decreto 1211 de 1990, para el reajuste de las asignaciones de retiro o
pensiones que tiene como referencia el aumento de los salarios del personal
activo, no puede seguir siendo aplicable a los reajustes anuales del personal
retirado, cuando el aumento del personal activo sea porcentualmente menor a la
variación porcentual del IPC para el año inmediatamente anterior, porque la
utilización de dicho sistema deterioraría año por año la asignación mensual del
personal retirado de la fuerza pública.
A partir de la entrada
en vigencia de la nueva Constitución Política en el año 1991, se introdujo el
principio del incremento anual de la mesada pensional con el objeto de que la
misma no perdiera el poder adquisitivo constante. Posteriormente con la
expedición de la Ley 100 de 1993 el personal de las fuerzas militares y la
policía nacional fue excluido del sistema de seguridad social integral, razón
por la cual se expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual se hizo
salvedad en cuanto a la interpretación de esa disposición, argumentando que no
se trataba de la negación de los beneficios y derechos consagrados para los
pensionados de dichos sectores.
A pesar de la claridad de la disposición que habilitó el
reajuste de las asignaciones de retiro con base en la variación porcentual del
IPC, La “CREMIL / CASUR”
continuó ignorando su alcance, argumentando que no se pueden realizar aumentos
superiores a lo estipulado porque desbordaría los limites expuestos por el
legislador, sin considerar que fue el mismo legislador, en cumplimiento del
orden constitucional, quien expidió la Ley 238 de 1995, cambiando las reglas
básicas para reajustar las pensiones del personal retirado de las fuerzas
militares y la policía nacional. Queda claro que para la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado la asignación de retiro es una verdadera pensión y por
tanto se le debe aplicar el reajuste establecido en el artículo 14 de la Ley
100 de 1993, sin detrimento de su carácter especial.
La “CREMIL / CASUR”, tiene como objeto fundamental reconocer y pagar
las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados
profesionales de las fuerzas militares de Colombia que consoliden el derecho a
tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios, y
contribuir al desarrollo de la política y los planes generales que en materia
de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal. La “CREMIL
/ CASUR” son establecimientos públicos del
orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente,
En aplicación de este principio de
oscilación, las Cajas de retiro han incrementadolas asignaciones de retiro de
conformidad con los decretos que para tal efecto se establecen en la escala
gradual porcentual. Esta escala es el mecanismo por medio del cual el Gobierno
Nacional establece cada año los sueldos básicos para el personal de oficiales y
suboficiales de las fuerzas militares y de policía nacional, y personal de
nivel ejecutivo de esta última, de conformidad con lo establecido en el
artículo 13 de la Ley 4 de 1992.
Los incrementos anuales de la
asignación solo tuvieron en cuenta el incremento que se le realizaba al
personal de servicio activo, sin tener en cuenta consideraciones económicas,
legales y constitucionales aplicables al personal retirado de las fuerzas
militares y sin tener en cuenta la condición de personas de la tercera edad que
gozan de asignación de retiro.
Las normas constitucionales que no tuvieron en cuenta para
realizar el incremento a las asignaciones de retiro, entre los años 1197 a
2004, son:
El
inciso 6º del artículo 48 de la Constitución Política, el cual determina que: “la
Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan
el poder adquisitivo constante”; y el inciso 3º del artículo 53 de la
Constitución Política, que le impone al Estado la obligación de garantizar “el
derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones”.
Tampoco
se tuvo en cuenta por parte de Las cajas de retiro al realizar los incrementos
mencionados en el hecho número 5, la norma legal que desarrolló los principios
constitucionales mencionados. Porque fue la Ley 100 de 1993 la que estableció
en su artículo 14 el mecanismo para el reajuste de pensiones, dice la norma: “Con
el objeto de que las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de
sustitución o sobreviviente, mantengan su poder adquisitivo constante, se
reajustaran anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la
variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el
Dane, para el año inmediatamente anterior.
Es cierto, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993
excluyó la aplicación del artículo 14 de la misma Ley a los miembros de las
Fuerzas Militares, pero la Ley 238 de 1995 ordenó en forma clara y precisa que:
“las
excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no implicaban
la negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142
establecidos en la misma Ley, para los miembros de las fuerzas militares y de
la policía nacional.” Lo cual
significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de
pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993,
si tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la
variación porcentual del índice de precios al consumidor como lo dispuso el
artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Por
tanto, las cajas de retiro debieron
haber realizado los incrementos anuales de la asignación de retiro teniendo en
cuenta lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con
base enla variación porcentual del IPC, para los años 1997 al 2004.
El Índice de Precios al Consumidor (IPC) es
un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y
servicios que representan el consumo de los hogares del país. Los resultados
son analizados por grupos, subgrupos y clases de gastos, gastos básicos y
niveles de ingreso; el Departamento Administrativo Nacional de Estadística
-DANE- es la entidad responsable de la planeación, levantamiento,
procesamiento, análisis y difusión de las estadísticas oficiales de Colombia. Y
es el DANE quien cada año estima cual ha sido el porcentaje en que se ha
afectado el IPC, este porcentaje es el que se le debe aplicar como incremento a
las pensiones con el objeto de que no pierdan el poder adquisitivo constante,
esto es, que el pensionado puede adquirir y consumir en el presente año los
mismos bienes y servicios que adquirió y consumió el año anterior con el valor
de su mesada pensional.
Es evidente que la asignación de retiro es una verdadera
pensión, desde la Constitución Nacional de 1886 a los reconocimientos
periódicos que les hace el Estado a los retirados de las fuerzas militares se
les denominó genéricamente PENSIONES (artículo 169) y en la Constitución
Política de 1991, sucedió otro tanto (artículo 220) habiéndose ampliado el
termino de miembros de la fuerza pública a los componentes de las fuerzas
militares[4]
y de la policía nacional[5].
La Corte Constitucional en Sentencia C-941 del 15 de
Octubre de 2003, en principio llegó a concluir que las asignaciones de retiro
no eran pensiones; criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la
Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que las asignaciones de retiro se
asimilaban a la pensión de vejez y jubilación. La Corte Constitucional en esta
sentencia al referirse a la naturaleza jurídica que
tiene la “asignación de retiro”de
los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, expresó:
“Es una modalidad de prestación social que se
asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en
requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que
cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien
lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para
los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento
especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de
invalidez y sobrevivientes.
Un análisis histórico permite
demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de
1955, es inequívoco en establecer a la asignación
mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que
tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico
sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los
artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”
El Consejo de Estado tratando el tema del régimen
pensional de los miembros de la fuerza pública, en Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Sección Segunda. M.S.
JAIME MORENO GARCÍA. Actor José Jaime Tirado Castañeda. Demandado Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, determinó:
“Y la sala encuentra que la Ley 238
de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4 de 1992 y el Decreto
1212 de 1990, por que al hacer la comparación entre los reajustes pensionales
derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la
policía nacional establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de
1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002 y los que resultan de la
aplicación de la Ley 100 de 1993 se evidencia que la aplicación de este sistema
de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.”
“En efecto, en el caso concreto la
sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la
pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)…”
“Lo anterior determina, además, que
frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de
la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada
debe prevalecer sobre el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el artículo 53 de
la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en
la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la sala no
la hay, por lo dicho anteriormente.
La
aplicación de estos criterios ha sido avalada por la Jurisprudencia entre
otros:
Ø Fallo
de fecha 1 de diciembre de 2.005, expediente 04-5708 demandante Pedro Pablo
Rodríguez Gutiérrez, demandado Caja de Retiro de la Policía Nacional, proferido
en la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, M.P. MARÍA DEL CARMEN JARRÍN CERÓN.
Ø Fallo
de fecha 17 de Noviembre de 2.005, expediente 03-8967 demandante Roberto Pinzón
Meléndez, demandado Caja de Retiro de la Policía Nacional, proferido en la
Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
M.P. MARÍA DEL CARMEN JARRÍN CERÓN.
Ø Sentencia
de fecha 17 de Mayo de 2007. Consejo de Estado Sección Segunda. Consejero
Sustanciador,JAIME MORENO GARCÍA. Actor José Jaime Tirado Castañeda. Demandado
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Ø Sentencia
26 de marzo de 2009. Consejo de Estado, sala de lo contenciosos administrativo,
Sección Segunda, subsección A, radicación
25000-23-25-000-2007-01265-01(2329-08), Actor: Irma Gutiérrez de Rodríguez,
Demandado. Caja de Retiro de la Fuerzas Militares. Consejero Sustanciador,
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Ø Fallo
de tutela - 13 de octubre de 2011. Consejo de Estado, sala de lo contenciosos
administrativo, Sección Segunda, subsección B, radicación 11001-03-15-000-2011-01175-00(AC),
Actor: Pedro Gerardo Beltrán Beltrán, Demandado. Tribunal Administrativo de
Cundinamarca - Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá y otros. Consejero
Sustanciador, GERARDO ARENAS MONSALVE.
Ø Fallo
de tutela - 23 de febrero de 2012. Consejo de Estado, sala de lo contenciosos
administrativo, Sección Segunda, subsección B, radicación 11001-03-15-000-2011-01741-00,
Actor: Juan Alfonso Fierro Manrique. Demandado. Tribunal Administrativo de
Bolivar – Juzgado segundo Administrativo de Cartagena. Consejero Sustanciador, VICTOR
HERNANDO ALVARADO ARDILA.
En conclusión la Corte Constitucional y el Honorable
Consejo de Estado consideran que la asignación de retiro de los miembros de la
fuerza pública es una pensión, que su incremento con base en la variación
porcentual del IPC es un derecho y que como tal no prescribe.
[1]El artículo 217, señala que: “(...) La ley determinará el sistema de
reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario, que le es propio”. Así mismo, el artículo 218, dispone: “(...)
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
[2] En Sentencia C-101 de 2003
(M.P. Jaime Córdoba Triviño)
[3]En Sentencia C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
[4]Entiéndase por fuerzas militares: El ejército,
la armada y la fuerza aérea. (C.P. art. 216)
[5]
Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2007. Consejo de Estado Sección
Segunda. M.P. Jaime Moreno García. Actor José Jaime Tirado Castañeda.
Demandado Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional.
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